| 陳長文 教授 |
| 陳純一老師、林副校長，各位早安！我很愛大家，我很高興參加第三屆兩岸國際法學論壇。這次我受邀來做報告，我很認真地思考了報告的題目。這個題目雖然十分困難，但是卻非常有意義。題目是什麼呢？就是希望我選擇任何一個題目。我看了第一屆、第二屆兩岸國際法學論壇的會議資料，看了很多，也想了很多。今天演講時間只有三十分鐘。三十分鐘要講的事情，這件事可能是三十個鐘頭、三十年都講不完的，因此對我來說相當地困難。 |
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| 今年我六十七歲， 1944年我生在昆明，1949年和我的父親、母親來到台灣。1949年父親帶著母親和我的哥哥、姐姐剛來台灣不久後，又回到中國大陸，因為他是軍人。回去兩三個月後，他就不再回來，因為他在四川陣亡了。這是兩岸關係的一個點。1949年之後，我就在台灣生長。之後我在加拿大溫哥華念了一年書，在美國麻州念了三年書，中間只有四年，整整四年居住在國外，其他時間我完完全全都生活在台灣。所以對我來講，兩岸關係當然是非常非常重要的。 |
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| 國際法的背景 |
| 1967年，我從台大法學院法律系畢業，很幸運的是我的國際公法是丘宏達老師教的。丘宏達老師年紀比我最多大不過十歲，所以印象非常深刻，他對我的影響非常深遠。因為丘老師的教導，使得我對國際公法產生了濃厚的興趣。我在哈佛大學拿到國際法、比較法法學博士學位，這是我國際法研究的背景。 |
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1972年從美國念完書回來後，我就到政大教書，教的也是國際公法。第二年我在政大和東吳大學教授國際公法、國際私法及航空法，近十年來教的科目則是超國界法（transnational law）。
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| 毫無疑問的是我非常熱愛國際法，，最近這幾年來談的議題，涉及超國界法的比較多。超國界法對我來講，涵蓋了國際公法、國際私法，涵蓋了所有的法領域。我記得在上海看上一屆的議程，幾位在場的老師也曾提到國際法內容的變化，過去從1967年到現在，四、五十年來當然有很大的變化，這個我想不必贅言。 |
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| 本主題的重要性 |
| 我們談兩岸關係的時候，談了國際法。開會的時間有限，其中有很多該講的話好像沒有講，或是不該講的東西講了很多。所以我忍不住在想，純一兄、楊禎理事長希望我講一些話，我究竟應該要講什麼？我很匆忙地準備一份簡報檔給各位。「兩岸關係」這個題目非常重要，對兩岸的國際法學者而言尤甚。 |
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| 兩岸與三個甲子概念概述 |
| 「兩岸」是什麼意思？兩岸包含了很多意思。剛剛談到1949年，1949年往回溯60年的話是1889年，往後經過60年是2009年，2009年以後又是60年，這兩岸的三個甲子，是我們大家共享的三個甲子。兩岸各自有一甲子，比如說1949年到2009年，為什麼取1949年到2009年為例？因為剛好是一甲子六十年。但是真正來講，2008在台灣跟中國大陸北京，我們彼此之間的關係進入了另外一個階段，剛好可以談今後的一個甲子我們該怎麼做，也就是兩岸關係該何去何從？事實上兩岸之間的關係，與國際法息息相關。 |
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| 疑問的提出－台灣的定位、兩岸關係與國際法 |
最近有一則新聞，我們台灣駐美的一個處長在堪薩斯被美國FBI抓了。就國際法來講，我們一定會談外交豁免、豁免協定等等。但我今天又看到一則新聞，說美國FBI抓了我們人，然後我們的駐美代表表示抗議：「快點放了我，因為有豁免協議。」標題上美國FBI的檢察官說，因為台灣不是主權國家，因此不適用豁免的協定，這個當然在國際公法上我們有的可以談，但這不是我的重點，就是台灣是不是一個主權國家？那台灣究竟是什麼？
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| 我今天會在我的PPT檔裡頭，很快抓住一個主題──就是從國際法的角度來看兩岸關係。從傳統的、古典的國際法，到幾十年以後，也就是60年之後，內容變得非常豐富的國際法的角度來看。而兩岸之間，我們彼此究竟要如何面對國際公法給我們的挑戰；甚或是兩岸關係對於國際公法、對於我們可以有什麼貢獻？我們希望能更快地釐清兩岸關係，臺灣、大陸、香港、澳門兩岸四地可以把我們的事情釐清，而不需要去困惑第三人，亦即世界上其他190幾個國家。兩岸關係從1949年之後至今仍然存在許多問題，只不過是2008年之後好了一點，在外交戰場的你爭我奪、國際組織、民間活動參與的名稱問題等，這些問題確實是存在的。這是國際公法的問題還是國內法、憲法的問題，這些問題我們做學者的實在不能迴避，這是今天我所想討論的。 |
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| 中華民國與國際法－民國百年重要記事 |
| 當然，另外一件事情，事實上今年是辛亥革命100年，也是中華民國成立100年。剛才林副校長特別提到政大做了一個計畫，其中只有200字還是500字與國際法有關。《中華民國與國際法──民國百年重要紀事》，這是高玉泉老師、陳純一老師、廖宗聖老師和我在去年某個時段的發想，今年很認真地把它完成，裡面有文字、有圖表，記載著民國百年來的重要記事。 |
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| 兩岸的問題應由兩岸自行協商解決 |
| 我們剛剛已經談到國際法演變有很多，今天的議程裡，我們會談海洋法、國際法的重要題目，希望其中有好好地討論到我想談的題目。海洋法、國際法和國際關係的對話裡頭有很多和我剛剛談的題目是相關的。 |
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| 如果說國際法、國際關係和兩岸之間的關係的話，最典型的問題就是1933年蒙特維多國家權利義務公約所提到關於國家構成的條件是什麼。 |
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| 中國就是一個國家這是毫無疑問的，但問題反而是台澎金馬的這個政府和北京的那個政府哪一個代表中國。我們以前不講話，但是現在我們不但講話，還比誰都講的多，然後我們愛彼此之間的關係遠大於我們愛其他人的關係。在國際法上，只要兩個國家自己講好了，沒有一個國家會真正去問兩個國家之間的關係。 |
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問題是學者需要知道兩岸之間究竟什麼事情可以做？一國兩制處理了香港澳門問題，在法律上港澳是中國的一部分。1997年中國大陸北京政府在聯合國裡頭，因此澳門香港當然就回到了北京所負責的這個中國。但台澎金馬所負責的這個中國，難道不存在嗎？是兩個中國嗎？還是一個中國？對世界各國與兩岸來說，都是避不開的問題。在座都是學習國際法的學生，應該比較清楚，但如果是去問學國際貿易的、學財政的、學心理的、學歷史的，問他們兩岸關係在法律上是什麼，我很確定沒有一個人能講得清楚。我們自己都不去弄清楚，他們怎麼會清楚？我的孩子，我要問他，中華民國是什麼?中華人民共和國是什麼?他們不會很清楚。
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國際法一直在變動，但對於國家承認、政府承認、政府繼承等等這些題目，甚至政府共存、一國兩府，這些題目除了北京、台北外沒有國家會真正關心，當我們自己解決了兩岸關係，第三個國家一定會照單全收、不會拒絕。
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另一個問題在於我們何時開始做這件事、應如何做？我相信這件事情已經在進行中。當兩岸有九二共識、一中各表，然後簽了ECFA，甚至繼續往下簽和平協議之後，我覺得這個問題會解決。今天兩岸學者聚集在此，我們應做一個專案討論，這會帶來很多好處。究竟國際法對於兩岸關係帶來何種挑戰？ 我們對於政府也有責任提供建言。
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| 除了兩岸學者之外，我不認為其他國家有時間、興趣、精神、熱愛和使命感去投入兩岸問題的研究。因此，兩岸間必須解決問題，但解決問題是停留在現階段就算解決了嗎？我們兄弟從來沒有坐在一起在國際組織裡談、在非國際組織裡談，在國際性的國際法會議裡，就像討論其他議題一樣，一起來談兩岸關係。這是不可能的嗎? 我覺得這是一定有可能的。 |
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| 兩岸從公約數到公倍數的展望 |
| 接下來兩岸一甲子是從公約數到公倍數的展望。公約數是最小的，代表著兩岸間的共通點。從公約數到公倍數，當然是從最簡單的開始著手，先易後難。當然，各種原因不必多說，我們當然可以做得到。 |
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| 兩岸的三甲子 |
| 以三甲子為基礎探討兩岸關係的原因 |
談到三個甲子，為什麼用1949年作為時間分割點呢？1949年中華人民共和國的政府成立了，嚴格來講就是另一個政府在中國成立了，但當時國民政府仍然存在。當時並非出現新國家，而是新政府控制了整個中國大陸，另一個政府是大家共同有的、至今成立100年的中華民國政府。1912年到1949年這37年內，我們大家當然是一起經歷過的。然後從1949年之後各自有60年不同經歷的時間，一直到2009年。中國大陸從1949年
開始，經過文化革命到改革開放之前，其實一直都是閉關自守的；而台灣事實上想要反攻大陸、實施戒嚴，也是關了門和中國大陸沒有往，一直到1987年之後老百姓才開始往來。這個過程之中，彼此又是有各自的60年。從現在開始又要展望未來的60年。所以今天談這個題目，應該不會太遲，若是20年後再談，可能我們就會有愧於己。當然20年之後，我的時間就真的不多了。 |
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| 1989-1949共同的一甲子 |
1989年，法國大革命100周年，光緒皇帝舉行大婚，開始親政
1942年，南京條約100年
1943年，是廢止許多不平等條約的重要年代
1946年，訂定中華民國憲法，這是中國的一部憲法，民國的憲法。
1949年，國民政府來台，新政府成立。這裡是一個政府的成立而非國家的成立。 |
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| 1949-2009各自的一甲子 |
中華民國政府，這個國家叫中華民國，只是在北京，他叫這個國家中華人民共和國。同時對全世界各國來說，他們從來沒有承認兩個中國過，但國際關係這個部分並不會花很多時間去提。
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| 台灣 |
| 1971年，退出聯合國，退出的意思是換了代表。1971年以前中國的代表，一直都是國民政府，1945-1949年是我們，然後1949年以後的代表仍然是在台灣的國民政府。而中國在此之後加入聯合國，也就是董事長換人了、總經理換人了。 |
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| 2008年，馬英九就任總統，他提出「正視現實、開創未來、擱置爭議、追求雙贏」。他談的是兩岸關係，但是兩岸關係跟國際法有沒有關係? 當然有關係，只是國際社會認為雙方間要如何擱置爭議、如何創造雙贏應由兩國自行提出，我認為世界各國不會反對我們與中國之間的決定。 |
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| 中華人民共和國 |
1971年，進入聯合國。之後經歷了憲法的頒布改革、經濟改革開放，在各自的一甲子中我們看到了一些希望。
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| 2009-前瞻一甲子 |
| 2009年之後我們該做些什麼？我們要追求公倍數。由公因數到公倍數，我們大開大闔，我們來做。 |
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| 1990年的金門協議、辜汪會談、陳江會談，2010年簽定ECFA，馬先生、胡先生兩位領導人生逢其時、觀念想法正確，使得兩岸關係進到一個轉捩點，產生很重要的改變。究竟該做什麼改變？這是在今天我們聚集在此，可以好好思考、好好發揮的。 |
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| 中國大陸的展望 |
中國的經濟不錯，但是政治要加油。從威權到民主，台灣能，大陸也能。台灣為何能我不用多講，各位可以看到台灣是真的能，但有問題的部分不用太過擴大。我們要看過程，無論是刑事訴訟法、財經法、法院制度、一黨專政，改革的過程非常不容易。國民黨的一黨專政也曾紅火過，中國共產黨和國民黨扮演的角色雖然不太一樣，但共產黨政府仍然要面對我們今日所看到的問題。改革開放的法制面現在正加速中，這是一件好事情，法治的重要性不亞於經濟改革。溫家寶先生這幾年來幾次講得很明顯，中國的經濟改革有了成績，看起來很不容易，但問題非常多。溫總理又說，法制一定要改革、政治一定要改革，否則經濟一夜之間就會化為烏有，這些話不斷被強調。中國大陸的經濟改革很成功，但是中國貪污的問題很嚴重，法制的問題和政治的改革已經不能再等了。這些我覺得講得非常正確。
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| 兩岸關係對國際法的挑戰：兩岸的主權和治權 |
| 從憲法看兩岸主權（sovereignty）和治權（jurisdiction）的爭議。主權在哪裡？其實主權就在我們大家，我們沒有主權爭議。至少從憲法的角度看，從中華民國的憲法、中華人民共和國的憲法來看，裡頭談的是一個中國、九二共識，一中各表、各表一中無所謂，它就是它。 |
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既然如此，就治權來講，台灣就是在我們政府的治理之下；中國大陸就是在北京政府的治理之下，這也是毫無疑問，沒有任何爭議。
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顯然兩岸在主權的部分，兩國的憲法規定地如此清楚，可是居然沒有解決。這是國內法或國際法的問題？
首先談到國際法的發展的時候，我們要注意：國際法和國內法的界線已經不像以往分得如此清楚。國際法
就是處理國家間外部關係的法律？不，事實上國內法會影響國際法，國際法也會影響國內法。
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| 以兩岸憲法切入談兩岸領土疆域問題 |
| 台灣 |
民國35年國民大會制定中華民國憲法，36年1月1日由國民政府公布。1991年時，中華民國憲法增修一些條文。為什麼要修正？因為1991年動員戡亂時期終止，共產黨已經不再是叛亂團體。所以，正式在憲法裡頭講大陸地區、台灣地區，制定了兩岸關係條例，然後把中華民國領土固有疆域的變更擺在增修條文中。
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| 其實有人主張台灣獨立，這主張在法律上是受到保障的。我今天只是要提醒各位、再一次強調：中華民國領土疆域變更，使台獨主張能夠成就，在我們憲法中難之又難。必須要在立法院，3/4委員出席、3/4多數決通過，然後還要公投等等。這不是沒有可能的，天下所有的事情都有可能，但可能性卻是難以想像的低。因此這完全依賴中華人民共和國的發展，也就是北京政府各方面的努力、經濟改革、社會政策及法制改革、政治改革等，是不是能夠穩定、進步到一個程度，使台灣人說：「太棒了！我好喜歡到那個地方去！我喜歡住在那個地方！」我絕對不想由中國大陸的法律來看分裂，或者從台灣的角度來講統一大陸、光復大陸，那是最好的一件事情。從中國大陸的角度來講，那13億人也應該看台灣究竟是什麼樣的一個地方。我們是兄弟關係，究竟該怎麼做？要看台灣的、或是中華民國政府的憲法。 |
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| 中華人民共和國的憲法 |
| 中華人民共和國憲法是1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過，之後公布施行。其序言中提到，1984年、談到20世紀、1911年我們剛剛講的共享等等。同時序言中說，台灣是中華人民共和國神聖領土的一部分、完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。很好，台灣是中國的一部分，我們一定要坦白面對。 |
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| 小結：兩岸憲法對於疆域看法一致 |
| 我們的憲法、國民政府的憲法中的固有疆域，包括全中國，因為是1946年的憲法。但固有疆域為何？是秋海棠、是老母雞？老母雞是秋海棠去掉蒙古變老母雞，秋海棠是全部都在裡頭。但無論如何中國大陸均包含在內，這就是為何我們憲法中有台灣地區和大陸地區之分。 |
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| 2005年中國大陸通過反分裂法時，我寫了三篇文章，說反分裂法有那麼緊張嗎？沒有關係，中國大陸反分裂法看起來仍然在其憲法框架中，只是加強憲法的序言而已。事實上反分裂就是拜託你不要走，那你當然還是在我裡頭，就像我們的固有疆域一樣。如果我們要變更，一個是我不要你、一個是我自己要出來，這都要透過憲法增修條文來進行。 |
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| 台灣是主權獨立國家 |
不應進行無意義的國際角力，而應實際思考解決問題
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中華民國，或是台灣，是不是一個主權獨立國家？1933年蒙特維多國家權利義務公約提到組成國家的要素是人民、土地、政府和與其他國家交往的能力。筆者認為我們無一不合，我們是主權獨立國家已是國際法上不證自明的。有些人會問為什麼多數國家並不承認、跟我們建立邦交？這是一個問題，這個問題當然我也解釋了很多。其實那是一個小問題，因為對其他國家來講，他們實在很難選擇。1971年前他們都選我們，1971年後通通都不選我們了，為什麼? 那是一個現實的環境，可是對於我們自己而言，我們真的覺得別人選我，我就很高興；別人不選他，我就很高興；別人不選我，我就非常不高興嗎？我覺得我們今天應該想，兩岸究竟該怎麼談？浪費很多資源在國際舞台上做一些無謂的爭執或爭議，事實上是沒有意義的。
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| 九二共識是憲法的縮影 |
九二共識、一中各表；互不承認主權、互不否認治權，這顯然是今天的狀況。就是「mutual non-recognition
of sovereignty」、「mutual non-denial of jurisdiction」。這當然是在九二共識、一中各表之下的一個現實。九二共識不是馬英九總統創的，也不是任何人創的，九二共識就是憲法的一個縮版。中華人民共和國憲法、中華民國憲法，嚴格來講就是一個國家居然有兩部憲法，一部憲法是早就存在，另外又加進來一部憲法，可是那個原來在的憲法還在。通常一般在國際政治中兩個政府同時存在，一下子其中一個政府就會不見，因為活不下去。北韓政府活得很辛苦，而越南的事情、德國的事情都解決了。當然兩岸跟他們狀況不一樣，可是我們應該可以做得更好，我確定我們應該可以做得更好。
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| 結語：制度比國家認同更重要 |
最後我們來談「兩岸關係對於國際法的挑戰」，以及「從國際法看兩岸在國際社會的地位和角色」。我試圖在前面說了，那些觀念就是我寫的一些文章：＜制度比國家認同更重要＞、＜走出傳統的迷思尋找國家的新意涵＞、＜五十年後追求的是世界的福祉＞。簡簡單單的一份簡報，但我們可以討論很多。
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| 簡單來說我2005年寫的一篇文章，今年我們齊聚在此，十年後、二十年後、三十年後、四十年後、五十年後，假設兩個狀況：2035年時有一位聯合國的特派記者發了兩則新聞：一則新聞是那時有個華夏共和國。這個華夏共和國是什麼？是中華民國和中國大陸終於合在一起了，因此變成一個華夏共和國，她在聯合國提案成立世界共和國；另外一個狀況，也是2035年台灣共和國與中華人民共和國在聯合國中雙方共同提案。前面的例子是一個提案，次處是兩個提案，就是兩岸已經是分開來的。她們提案成立世界共和國，追求的是什麼？就是世界的福祉。世界共和國看起來很難，我想也是很難，但我們從來無法料想得到。誰想到歐盟可以成立直到今天？德國跟法國原來是世仇，仗剛打完，放下槍桿進行合作、煤鋼聯營等。我覺得那是一個理想，但是做不到嗎？這並非必然的。所以我們前面提到的1933年的蒙特維多公約，用國家的角度談到這個話題，其實是沒有意義的。就兩岸來講，制度比國家認同重要得多！保持善意、耐心等待、建立良制。我們在追求的是良制而不是兩制，這並不表示兩制不好，而是良制更好。用行動和真心祝福台灣、祝福大陸、祝福整個中華民族，謝謝各位！ |
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小故事：叔公的骨灰
大陸一個老百姓要來台灣領他叔公的骨灰，結果中間發生了一些狀況，他後來說：「我不要來領了。」不是說我不愛你們（台灣），而是說我覺得你們愛我叔公很多。我叔公是誰？是一個老兵，以前在國共打仗的時候來了台灣，就一直沒有回去。然後他說他發現我們彼此之間沒有那麼多的距離。我在這裡扮演著一個小小的角色，這位小梅寫了一封信給我陳律師，在聯合報上面曾經刊載。 |
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